familia romana

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

La Familia en el Derecho de Roma

(Ayuda memoria)

Trujillo, mayo de 2010

La Familia en el Derecho de Roma*

Sumario:

- Idea de familia. Relaciones de poder familiares.

- El caso del pater familias. Una nueva clasificación de personas.

- Las relaciones esponsalicias.

- El matrimonio.

- El régimen patrimonial: la dote.

- Disolución del vínculo. Cuestión introductoria. Divorcio.

- Uniones distintas al matrimonio: concubinato.

I. La idea de familia

1. Conjuntamente con otras del ámbito privado,[1] la familia grafica con nitidez la evolución que han sufrido las instituciones jurídicas por el transcurrir del tiempo. Desde la idea de familia romana hasta la actual, incluso pasando por la establecida por el vigente Código civil, se han producido cambios sustanciales que ponen al legislador frente al reto de repensar la regulación existente con la finalidad de adecuar la normativa a aquellas situaciones que la realidad de nuestros días viene mostrando y a la cual, desde luego, no puede dársele la espalda.

2. Según informa Ortolán,[2] la familia romana no encuentra su base en el matrimonio sino en el poder ejercido por un sujeto particular, del cual dependían los demás miembros de la familia, y al que estaba sometido incluso hasta el patrimonio; señorío que motivó una nueva clasificación de personas, dependiendo si eran o no dependientes de aquél (véase numeral 8). Esta persona recibió la denominación de pater familias. ¿Qué significado alcanzó entonces la familia en la civilización romana?

3. No puede afirmarse que los romanos hayan concebido una idea única de familia, pues de las fuentes romanas es posible apreciar una doble significación: como grupo de personas, pero también como conjunto de cosas o bienes. Así parece desprenderse de una cita del Digesto, Libro L, título XVI, 195, 1, cuando dice: “Veamos de qué manera se entiende la palabra <<familia>>; y ciertamente está admitida con variedad, porque se aplica a las cosas, como en la Ley de las Doce Tablas en estas palabras: ´el próximo agnado tenga la familia´; pero la palabra familia se refiere también a las personas, cuando la ley habla del patrono y del liberto: ´de esta familia, dice, a aquella familia´; y es sabido que aquí habla la ley de personas singulares”.

4. Sin perder de vista esta doble acepción, además de aquello explicado en clase en cuanto a los diversos tipos de familia romana, debe considerarse a ésta, en un plano general, como aquella unida por lazos de subordinación, ya provengan de un vínculo civil (agnación - agnados) o de un vínculo de sangre (cognación - cognados). Esta tesitura es apreciable en el Digesto, Libro L, título XVI, 195, 2, parte primera: “Por derecho propio llamamos familia a muchas personas, que, o por naturaleza, o de derecho, están sujetos a la potestad de uno solo, por ejemplo, el padre de familia, la madre de familia, el hijo de familia, la hija de familia, y los demás que siguen en el lugar de éstos, como las nietas y los nietos, y los otros descendientes”. (El resaltado es nuestro).

Más adelante, en la parte final del citado numeral 2, se menciona que “Por derecho común decimos familia la de todos los agnados; porque aunque muerto el padre de familia cada uno tiene familia propia, sin embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo serán con razón llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz de la misma casa y progenie”.[3]

5. Los vínculos existentes entre los miembros de una familia generaban, como se mencionó, relaciones de tipo agnaticio (sujetos vinculados civilmente al pater familias: mujer, hijos, esclavos, terceros) y cognaticio (referido exclusivamente a la descendencia). Un tercer vínculo era el de la afinidad, dentro del cual cabían los adoptados y adrogados. A continuación, obsérvense los gráficos siguientes:

Vínculo agnaticio:

(*) Agnados eran también los terceros que se unían a la familia por adopción o por adrogación.

(**) Hijos nacidos fuera de matrimonio estaban excluidos de cualquier ligazón familiar. La única forma existente para su inclusión era la adopción. Más adelante se permitiría la legitimación del hijo nacido fuera de justas nupcias.

Vínculo cognaticio (de sangre):

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(Bisabuelo)

(Abuelo)

Descendientes

Ascendientes

(Nieto)

6. El pater familias era considerado el jefe familiar. Tenía a cargo y disposición todo aquello que se relacionara con la familia, ya se trate de personas, o del patrimonio. Esta situación particular generó en la sociedad romana una nueva división entre personas, las cuales podían clasificarse en sui juris, según fueran independientes o no dependieran de ninguna otra persona; o alieni juris, según se encontraran sometidas a la potestad o autoridad de otra.

Señala el Digesto (Libro L, título XVI, 195, 2, parte final), que padre de familia (pater familias) es “(…) el que tiene dominio en la casa; y con razón es llamado con este nombre, aunque no tenga hijo; porque no designamos la sola persona de él, sino también su derecho. Finalmente, llamamos padre de familia también al pupilo, y cuando muere el padre de familia, cuantos individuos hubieran estado sujetos a él comienzan a tener familia distinta; porque cada uno adquiere el título de padre de familia. Y lo mismo sucederá también en cuanto al que fue emancipado; porque también éste, hecho de propio derecho, tiene familia propia”.

En resumen, puede caracterizarse al pater familias –o cabeza de familia- como:

a) Un sujeto independiente, que no está sometido a la potestad de ningún otro.

b) Sobre la base de lo anterior, ejerce potestad sobre cada uno de los miembros de su familia, sea en lo atinente a las relaciones personales, sea en cuanto al patrimonio familiar.

c) Los poderes que ejerce son de diversos tipos: potestas (ejercido sobre los hijos), manus (potestad que recaía en la mujer), dominica potestas (esclavos), mancipium (sobre terceras personas vendidas al pater).

d) Sus decisiones al interior de la organización familiar son incuestionables.

7. Los poderes de los cuales se encontraba premunido el pater familias han sido referidos por Robert Von Mayr,[4] sin que pueda dejar de advertirse que muchos de ellos fueron morigerados con el paso del tiempo por la legislación romana, con el fin de prevenir usos indebidos. Anota el profesor de la Universidad de Praga:

“Este poder de señorío doméstico es ilimitado dentro y fuera de la casa y hace a su titular responsable por toda la familia para con los terceros. Es ilimitado dentro de la familia. Confiere un poder exclusivo de vida y muerte (ius vitae ac necis) en que no tiene para qué entrometerse la jurisdicción ordinaria y cuyo ejercicio, tratándose de miembros adultos, se halla sujeto por el poder de la costumbre a la aprobación de un consejo de familia; la exposición de los recién nacidos se dejaba, en cambio, al arbitrio del jefe de la casa por la sencilla razón de que era su voluntad omnímoda (liberos tollere, suscipere) y no el hecho del nacimiento lo que hacía que el niño entrase a formar parte de la familia, cosa que hacía inútiles en esta época las presunciones del Derecho posterior a favor o en contra de la legitimidad del parto.[5] La patria potestad encierra, además, el derecho de entregar a la potestad de otro a los sometidos a ella (mancipium) y hasta de venderlos en el extranjero (trans Tiberim) como esclavos, aunque más tarde, quizás al desintegrarse la manus del poder doméstico ordinario, se excluye de esta posibilidad a la mujer. Y finalmente, atribuye plenos poderes sobre el patrimonio de los miembros de la familia. Cuanto poseen o adquieren, aunque de hecho se les deje disfrutarlo (peculium), pertenece jurídicamente al pater familias.

Los poderes del señorío doméstico son también ilimitados frente a terceros. El pater familias tiene el derecho de reclamar con la misma acción (vindicatio) todo lo que pertenece a la casa, todo lo que se halla bajo su manus o su potestas, sea animado o inanimado, si otro se apodera de ella sin su voluntad. Tiene, además, la facultad de hacer suyos cuantos derechos puedan adquirir hacia terceros cualquiera de los sometidos a su poder, y no solo de que la adquisición favorezca al pater familias, sino entendiéndose que éste es el único facultado para hacer valer esos derechos. O dicho de otro modo, en el Derecho Primitivo los sometidos a la patria potestad carecían de capacidad jurídica, pues, quisiesen o no, no eran más que órganos del pater familias, y solo podían adquirir para éste, como órganos suyos, lo mismo tratándose de propiedad que de créditos o de liberalidades mortis causa.

En cuanto a los esclavos (servus y mancipium) no ha cambiado ni cambió nunca esta situación aún dentro de tiempos históricos. Tampoco puede dudarse esto, desde que poseemos el claro testimonio de Gayo, respecto de la filia familias ni tampoco, por consiguiente, respecto de la mujer in manu, puesto que esta se hallaba loco filiae. Tampoco el filius familias se sustraería a este régimen en esta época primitiva. (…) En lo referente al Derecho público las prerrogativas del pater familias parecen haberse limitado a la de ser senador con exclusión de los hijos. En el terreno del Derecho privado, en cambio, el hijo de familia es un simple órgano del titular de la patria potestad. Aunque posee connubium y commercium, no los posee por derecho propio, sino como miembro de la familia del que lo tiene bajo su potestad. Puede concluir un legítimo matrimonio, pero su mujer y sus hijos no entran bajo su patria potestad, sino bajo la de su pater familias. Solo este se halla facultado para hacer valer judicialmente los derechos que él adquiera porque las legis actiones solo se pueden ejercitar en nombre propio (lege agere), y el hijo de familia no puede afirmar que sea propietario o acreedor, puesto que adquiere siempre para el pater familias. Son los juristas de la época posterior los que reconocen al hijo acciones en propio nombre para casos concretos. (…).

En nada se opone a esto el hecho de que existiese un peculio. El peculio (…) es una porción de bienes que se le dejan en administración, como patrimonio de hecho separado, al sometido a la potestad doméstica, sobre todo a aquellos a quienes se confía el cuidado autónomo de un rebaño o de una hacienda, para espolear su actividad. Esto podía hacerse de modo que el pater familias pusiese al esclavo o al hijo al frente de una explotación agrícola o de una industria. Jurídicamente, este peculio es también propiedad, patrimonio del señor. Solo viene a oscurecer aparentemente esta situación el hecho de que el peculio le permita a su titular concluir negocios jurídicos con el pater familias y con terceros, aumentando o disminuyendo así el peculio, cuando estas relaciones adquieren eficacia en una época posterior. En esta época se hallan todavía subordinadas al libre arbitrio del pater familias.

Mucho menos tenía el sometido a la potestas de otro capacidad de obligarse; carecía de ella de hecho, puesto que nada poseía con que poderse obligar, y jurídicamente, porque los poderes del pater familias hacían imposible una ejecución forzosa contra él por parte de terceros, siendo el procedimiento ejecutivo de esa época, de carácter estrictamente personal. Pero, mientras que los actos de adquisición del sometido favorecían sin más al pater familias, éste no quedaba obligado del mismo modo por las obligaciones que aquél contrajese. Sobre todo, tratándose de negocios jurídicos. Ello implicaría un cierto poder de disposición sobre el patrimonio del pater familias, para el cual carece de capacidad y de derecho el sometido a la potestas. Hasta una época posterior, gracias a la actuación pretoria, no se presentan ciertas posibilidades para lograr una responsabilidad patrimonial del pater familias por los negocios jurídicos de sus hijos y esclavos. El pater familias solo responde por la familia, en esta época, por razón de transgresiones, de daños (noxia) cometidos por un miembro cualquiera (…) de la familia o por un esclavo o animal perteneciente a ella. En este caso debe resarcir los daños o entregar al culpable (…), afectando al pater familias en cuyo poder se halle en un momento dado. Es una responsabilidad que pesa sobre el pater familias en cuanto tal. El que tiene a otro bajo su poder debe responder de sus hechos ilícitos, puesto que su potestas se interpone ante la persecución del culpable.

Estos poderes ilimitados del pater familias en el interior y frente a terceros, son, además, originariamente indestructibles. Perduran fundamentalmente durante toda la vida del pater familias y de los sometidos a su potestas, cualquiera que sea la edad de éstos o de aquél y la posición política o social que el sometido ocupe. (…)”.

8. Las personas sui juris pueden ejercer todo tipo de derechos civiles, adquirir o tener a determinadas personas bajo potestad. Los alieni juris, por el contrario, al ver subsumida su esfera jurídica en la persona de la cual dependen, encuentran limitado el ejercicio de derechos, en la adquisición de bienes, e incluso en la posibilidad de tener personas a cargo.

II. Las relaciones esponsalicias

9. La celebración del matrimonio en el derecho romano podía estar precedida por un acto en el cual los futuros cónyuges efectuaban la promesa recíproca de contraerlo. Este acto, que recibía el nombre de esponsales, acarreó en un tiempo sanciones frente al caso de incumplimiento, consistente en el pago de una suma de dinero por concepto de daños.[6] En otro momento, llegó a forzarse su cumplimiento mediante la entrega de una garantía denominada “arras”, las que se perdían por quien no la efectivizaba, o eran devueltas por la parte incumplidora.

10. No obstante lo anterior, pronto los esponsales adquirirían únicamente relevancia ético – social, pues se admitió que nadie podía ser forzado a contraer justas nupcias.

11. La relación esponsalicia generaba, entre otras, las consecuencias siguientes: afinidad entre parientes de los promitentes, esto es, daba lugar a impedimento matrimonial entre aquéllos; el futuro cónyuge tenía acción para el caso en que la prometida resultara ofendida; imposibilidad de celebrar nuevos esponsales si es que previamente no cesaba el anterior. En cuanto a la mujer, esta cometía adulterio cuando era infiel al prometido.

12. Si por efecto de la celebración de esponsales los futuros cónyuges se hacían donaciones recíprocas o algunos presentes de cara al matrimonio, y en el supuesto de no realizarse éste, aquéllas eran devueltas a quien las hubiese efectuado; salvo el caso de quien propició la no realización del matrimonio, caso en el cual no operaba la devolución.

13. La relación esponsalicia fenecía por muerte de uno de los prometidos, acuerdo mutuo o decisión unilateral de alguno de los futuros contrayentes.

III. El matrimonio

14. El matrimonio –o justae nuptiae- estaba reservado exclusivamente al ciudadano romano y a quien este derecho –ius connubium- le estaba concedido.[7] Se le consideraba una unión estable entre varón y mujer, despojado de todo tipo de formalidad y en el cual el denominado affectio maritalis constituía uno de sus pilares fundamentales.

15. El matrimonio representaba una situación de hecho, puesto que importaba la cohabitación de hombre y mujer. En otros términos, era una situación de hecho que generaba efectos jurídicos. La institución estaba emparentada indesligablemente al affectio maritalis, o ánimo de comportarse como marido y mujer.[8] Este debía prolongarse en el tiempo. Su desaparición ocasionaba la disolución del vínculo marital.[9]

16. Entendiendo los romanos –Digesto: Libro L, título XVII, 202, cita correspondiente a Javoleno- que “En el derecho civil toda definición es peligrosa; porque es difícil que no pueda ser alterada”, encontramos, no obstante, algunas reglas que a partir de su análisis permiten tener una idea clara del matrimonio en la civilización romana.

El matrimonio es, como se anotó, una situación de hecho que inicia a partir de la convivencia entre hombre y mujer, pero rodeada del llamado affectio maritalis. No se trata de una convivencia o unión cualquiera porque ésta apareja efectos legales distintos a los apreciables en el matrimonio.[10] Quizás por esta razón, se estableció en el Digesto (Libro L, título XVIII, 30, en cita que pertenece a Ulpiano) que “No el concúbito, sino el consentimiento, constituye las nupcias”.

Las Instituciones de Justiniano (Título IX, De la patria potestad), por su parte, establecen que “Las nupcias o matrimonios consisten en la unión del hombre y de la mujer, llevando consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible”. Esto permite, en consecuencia, trazar algunas notas características de esta figura:

a) Situación de hecho apreciable a partir de la convivencia entre hombre y mujer.

b) A partir de lo anterior, se trata de una convivencia signada por el afecto marital, y su exteriorización, el honor matrimonial.

c) Las consecuencias legales que aparejan son distintas de cualquier otra unión.

d) Se trata de una unión estable, de una comunidad de vida establecida entre los cónyuges, con ánimo de permanencia.

17. Además de su falta de formalidad, caracterizaba al matrimonio su carácter monogámico, el cual hacía derivar ciertas obligaciones y deberes en cabeza de los cónyuges. Se le entendía como un vínculo duradero, en tanto durara la affectio maritalis.

18. El matrimonio podía ser realizado por quienes tuvieran el ius connubium o derecho a contraer justas nupcias; por quienes tuvieran capacidad de procrear, a lo cual se sumaba el consentimiento de los contrayentes o del pater familias, según fuera el caso. Por el contrario, les estaba negado este derecho a los castrados, esterilizados, los que tuvieran matrimonio anterior, parentesco, y aún por razones religiosas y de ejercicio de ciertos cargos.[11]

Dice Justiniano en las Instituciones (Título X, De las nupcias): “Contraen entre sí justas nupcias (…) cuando se unen según los preceptos de las leyes los varones púberos y las hembras núbiles, ya sean padres de familia, ya hijos de familia; con tal que en este último caso obtengan el consentimiento de sus padres, bajo cuya potestad se hayan”.

Tratándose de los impedimentos, en orden a los lazos parentales, establecieron las Instituciones (Título X, De las nupcias, 1) que “No nos es lícito casarnos con cualquier mujer pues debemos abstenernos de contraer ciertas nupcias. Estas están prohibidas entre las personas que entre sí se hallan colocadas en la categoría de ascendiente y descendiente; como, por ejemplo, el padre y la hija, el abuelo y la nieta, la madre y el hijo, la abuela y el nieto, y así sucesivamente hasta el infinito”.

Aunque en menor medida, el matrimonio estaba también prohibido para aquellos unidos en parentesco colateral y de afinidad. Tal es la disposición de las Instituciones (Título X, De las nupcias, 2): “Entre las personas unidas por parentesco colateral existen también semejantes prohibiciones (…)”. En cuanto a las segundas, se prescribe que “(…) hay nupcias que deben estar prohibidas: así no es lícito casarse, ni con su hijastra ni con su nuera, porque una y otra están en la clase de hijas. Lo que sin embargo debe entenderse de la que ha sido tu nuera o tu hijastra. Porque si todavía es nuera tuya, es decir, si todavía se halla casada con tu hijo, habrá otra razón para que no puedas casarte con ella, porque ninguna puede ser mujer de dos maridos a un mismo tiempo. De la misma manera, si alguna es todavía tu hijastra, esto, si su madre es todavía tu mujer, no podrás casarte con ella, porque no es lícito tener dos mujeres a un mismo tiempo”.

Otras limitaciones más pueden encontrarse en los numerales 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del título citado.

19. El matrimonio generaba efectos para los cónyuges, esposa, hijos y aún consecuencias de índole patrimonial.

Los cónyuges se debían fidelidad, además de existir entre ellos la obligación recíproca de prestarse alimentos. La mujer se encontraba obligada a habitar la casa del marido, a seguirlo, y a tomar su nombre y dignidad. Estaba imposibilitada de presentarse en juicio, por lo cual correspondía al marido su representación. Asimismo se prohibían las donaciones recíprocas y la posibilidad que la mujer actuara como fiadora del marido.[12] Como se menciona en doctrina, los romanos evitaron así contaminar –por medio de cuestiones de índole patrimonial- una relación que se suponía debía conservarse eminentemente pura, construida sobre la base del afecto mutuo entre los esposos.

Por otro lado, le asistía a la mujer el derecho de solicitar el reconocimiento del hijo (actio de parto agnoscendo).

En cuanto a los hijos se refiere, el principal efecto era su calidad de hijos legítimos.[13] Además, tenían derecho a solicitar alimentos[14] de sus padres, pero correlativamente, estaban obligados a prestárselos en caso se encontraran en estado de indigencia.

Esta regulación romana relativa a los efectos del matrimonio entre los cónyuges, se dejará notar, mucho tiempo después, en algunos dispositivos contenidos en el Código civil de 1852, que en materia de familia colocaba al esposo en una posición privilegiada respecto a su mujer, ya se trate en lo atinente a su persona, fijación del domicilio conyugal, e incluso, respecto a la administración del patrimonio familiar. Así, dispuso el referido cuerpo normativo:

a) La potestad del marido sobre su mujer (artículo 28, inc. 1).

b) La protección del marido hacia su mujer y la obediencia de ésta a su esposo (artículo 175).

c) La obligación de la mujer de habitar con el marido (artículo 176).

d) La obligación de la mujer de seguir a su esposo al lugar donde él tuviera por conveniente residir (artículo 176, in fine).

e) La no posibilidad de la mujer de presentarse en juicio sin la autorización del esposo, salvo si fuese acusada por alguna causa de índole criminal (artículo 179).

f) La administración por el marido de los bienes de la sociedad conyugal (artículo 180).

g) Contemplar como causal de divorcio la negativa de la mujer a seguir, sin graves y justas causas, a su marido (artículo 192, inc. 8).

h) Potestad del marido de solicitar el depósito de la mujer que ha abandonado la casa común, durante la tramitación del proceso de divorcio (artículo 204).

i) La obligación de la mujer de justificar, cuando le fuese exigida, su residencia en la casa que se le designó, bajo sanción de perder la pensión alimenticia o de someterse a las precauciones de seguridad solicitadas por el marido (artículo 206).

“Como puede apreciarse, era el marido quien prácticamente tenía el ´control´ de la relación matrimonial; y no obstante imponérsele la obligación de protección hacia su cónyuge, las prerrogativas de las cuales gozaba, en mérito a lo conferido por ley, colocaban a la mujer en una situación de inferioridad inocultable respecto al esposo, ajena a todo tipo de intervención en la dirección del matrimonio”.[15]

20. Para el caso de las relaciones paterno – filiales, el derecho romano acudió a las presunciones para determinar a quién debería corresponderle la paternidad de un menor. Así, se llegó a establecer la presunción de que el hijo es legítimo cuando nace después de 180 días de celebrado el matrimonio, o 300 días antes de su disolución. Ambas presunciones podían destruirse cuando el supuesto padre demostraba la no cohabitación o su estado de impotencia.

21. El matrimonio en Roma, finalmente, podía escindirse en dos vertientes: el denominado matrimonio “cum manu” y el matrimonio “sine manu”, ambos productores de determinadas consecuencias jurídicas, como se explicó en clase.

El matrimonio “cum manu” implicaba la sumisión de la esposa a la potestad o “manus” del marido o de su pater familias, según dependiera. Rasgo fundamental de este tipo de matrimonio era que la mujer rompía el vínculo agnaticio (parentesco civil) con su familia primigenia para ingresar, por efecto del matrimonio, a la familia del marido.

No obstante, tal consecuencia debía verificarse a partir de la celebración del matrimonio bajo ciertas formalidades, las cuales fueron las siguientes:

a) confarreatio, que consistía en una práctica solemne donde los futuros cónyuges se hacían recíprocas interrogaciones y declaraciones frente a 10 testigos, el gran pontífice y el sacerdote de Júpiter. A partir de este momento, entonces, la mujer pasaba a integrar la familia del esposo; no pudiendo ser apartada de ella, salvo por un procedimiento denominado difarreatio;

b) coemptio, era la venta o compra de la mujer por causa de matrimonio por el futuro esposo, luego de lo cual adquiría la “manus”;

c) usus, por medio del cual la mujer pasaba a la potestad del marido por la posesión que efectuaba éste de aquélla por un año; no obstante, dicho período podía interrumpirse por la denominada trinoctii, es decir, por la ausencia de la mujer por 3 noches fuera de casa.[16]

Frente al matrimonio “cum manu” encontramos el matrimonio “sine manu”. Las causas que motivaron su aparición suelen ser de diversa índole. Citemos, a propósito, dos de las posiciones que acuden a explicar esta situación.

Escribe el Profesor Von Mayr –en la segunda edición de su libro que data de 1930, y que utilizamos en estas líneas- que la aparición del matrimonio “sine manus” operó gradualmente, posiblemente frente a la imposibilidad del connubium pleno, que por supuesto daba lugar a matrimonios también plenos.[17]

Por otra parte, se afirma que los romanos conocieron el matrimonio “sine manu” –al lado del matrimonio “cum manu”-, el cual fue un medio para que el pater familias se procurase los hijos que deseara, sin agregar a su familia a la mujer que se prestaba a dárselos, según informa Luis Rodolfo Arguello.[18]

De esta forma, si la mujer es alieni iuris se mantendrá bajo la potestad de su padre; si por el contrario es sui iuris, tendrá que nombrársele tutor, pues el esposo se encontraba imposibilitado de serlo.

22. En último término, conviene anotar algunas líneas en cuanto a la dote, que a no dudarlo se convirtió en la columna vertebral del régimen patrimonial del matrimonio romano.

La dote constituye un conjunto de bienes –cualquier bien que se encuentre en el comercio de los hombres, o res in commercium- que la mujer entrega de cara al futuro matrimonio, para ayudar al esposo a solventar las cargas del mismo.

Constituía una deshonra en Roma, el hecho que la mujer acudiera indotada al matrimonio, esto es, que no aportara ciertos bienes al sostenimiento de los gastos de la unión marital.

De esta forma, la dote podía ser constituida por el pater familias de la mujer; por la mujer misma, en caso de ser persona sui iuris, o por un tercero, ya que se consideraba un acto de honor contribuir a dotar a una mujer que se encontraba pronta a contraer nupcias.

La dote pertenecía en propiedad al marido, una vez entregada, y estaba afectada al cumplimiento de los fines del matrimonio. No obstante, de disolverse el vínculo marital, el esposo estaba obligado a la restitución, pudiendo sin embargo reservarse algunos bienes cuando existieran hijos, o la mujer hubiese efectuado gastos injustificados durante el curso de la vida matrimonial, entre otros.

Una cita atribuida a Paulo en el Digesto (Libro L, título XVI, 240) pretende explicar lo concerniente a la suerte de los bienes dotales frente a la extinción del vínculo, e incluso ante la muerte:

“Cuestionándose sobre si la cláusula: <<que disuelto el matrimonio se devuelva la dote>> comprendería no solamente el divorcio, sino también la muerte, esto es, si los contratantes entendieron también referirse a este caso, y opinando muchos que así lo entendieron, y pareciéndoles a algunos otros lo contrario, movido por ello declaró el Emperador, que con este pacto se convino, que en ningún caso permanecerá la dote en poder del marido”.

IV. Disolución del vínculo marital. El divorcio

23. El vínculo marital podía fenecer por cuestiones naturales, acontecimientos sobrevinientes o por decisión de uno o ambos cónyuges. En el primer caso, puede ubicarse la muerte de uno de ellos. En el segundo, la pérdida de capacidad y finalmente cuando alguno de los cónyuges decidía ponerle fin por divorcio. La ausencia del cónyuge, en circunstancias que hicieran presumir su muerte, conllevaba la terminación del vínculo, al asumirse la desaparición del afecto o intención marital.

El divorcio pone fin a la relación matrimonial. Aquél podía realizarse por mutuo consentimiento de los cónyuges; por culpa de uno de ellos; sin justa causa; o por circunstancias no imputables a ninguno de ellos (divorcio bona gratia).

En un primer momento, el divorcio se formalizó por la simple declaración de los esposos de poner fin al matrimonio. A esto se le denominó repudium, el cual podía realizarse de manera verbal o escrita y comunicada por un nuncio. Tiempo después se establecería que el vínculo matrimonial quedaba extinguido con la redacción de un documento escrito que formalizara el divorcio, al que se le denominó libellus repudium, además que la declaración se efectuara ante siete testigos.

El divorcio encontraba causa justificante en la culpa de uno de los cónyuges, cuando el marido se alejaba de la casa conyugal,[19] por adulterio de la mujer,[20] o cuando el esposo mantenía relación con otra mujer dentro o fuera de la casa conyugal.[21]

El divorcio bona gratia, por último, respondía a situaciones de impotencia incurable, votos de castidad o cautividad por causa de guerra.

V. Uniones distintas al matrimonio: el concubinato

Entre las uniones distintas al matrimonio que se conocieron en Roma, sobresale el concubinato. Al igual que el matrimonio, el concubinato es también una relación de hecho, una comunidad de vida que opera entre varón y mujer, pero al cual van a faltarle los dos rasgos que acudían a solventar la institución matrimonial: la affectio maritalis y el honor matrimonial.

En esta relación la mujer no gozaba del status de esposa y los hijos nacidos van a denominarse ilegítimos.

Llegados a este punto, en respuesta a una pregunta formulada en clase, en cuanto a los derechos que correspondían a los denominados hijos ilegítimos, que incluso –como se respondió en esa oportunidad- algunos Códigos civiles de la región adoptaron[22] en contraposición a lo legítimos, se señaló que no correspondían a ellos los derechos que estaban asignados a los nacidos dentro del matrimonio; en palabras más simples, no les correspondía ningún derecho.

Así, nacían sui iuris, por cuanto no se cobijaban bajo la potestad paterna;[23] por consiguiente, se mantenían al cuidado de la madre siguiendo su misma condición. Incluso les estaba vedada toda posibilidad de recibir donaciones y legados.[24]

Con posterioridad, algunas reglas lograrán el efecto de equiparar al concubinato con el matrimonio; pero claro, como una unión de segundo nivel.[25] Dentro de esta tesitura, los hijos ilegítimos tendrán la posibilidad de legitimarse vía el matrimonio subsiguiente de sus progenitores, y tomar para sí algunos derechos, lo mismo que la mujer, a quien se le permitirá suceder vía sucesión ab intestato.[26] Del mismo modo se le confirió derecho de alimentos y la posibilidad de otorgarse donaciones y legados.[27]

Y aún, algunas cuestiones referidas al matrimonio –deber de fidelidad, impedimentos, etc.- tendrán también cabida en esta relación.

Bibliografía

A. Fuentes doctrinales:

Peralta Andía, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código civil, Idemsa, 2da. Ed., Lima, 1996; Ortolán, M. Compendio de Derecho Romano, Editorial Heliasta, Buenos Aires; Von Mayr, Robert, Historia del Derecho Romano, trad. de Wenceslao Roces, Editorial Labor S.A., 2da. ed., Barcelona – Buenos Aires, 1930; Carranza Álvarez, César, “Comentario al artículo 36 del Código civil”. En: Código Civil Comentado, por los cien mejores especialistas, Gaceta Jurídica, tomo I, Lima, 2003; Arguello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 3ra. ed. corregida, 1ra. reimp., Buenos Aires, 2004; Medellín Aldana, Carlos y otros, Lecciones de Derecho Romano, Temis, 14ava. ed., Bogotá D.C., 2000; Rabinovich – Berkman, Ricardo, Derecho romano, Editorial de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2001.

B. Fuentes romanas:

Cuerpo del Derecho civil romano, Primera parte, El Digesto, con notas de referencias de D. Idelfonso L. García del Corral, tomo III, Barcelona, 1897; Instituciones de Justiniano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 2004.

C. Fuentes legales:

Código civil de la República del Perú, Jurista editores, edición actualizada 2010; Código civil de Perú de 1936, Editorial Imprenta Amauta; Código civil de Argentina, Editorial Zavalía, edición al cuidado de Ricardo Leandro de Zavalía, Buenos Aires, 2005; Código civil de la República de Colombia, normas complementarias y reglamentarias, Editorial Unión Ltda., Bogotá D.C., 2004.

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* El presente texto ha sido preparado exclusivamente para alumnos registrados en la materia de Historia del Derecho, correspondiente al período 2010 – I. No constituye un resumen de los temas abordados en las sesiones de clase y/o exposiciones. Por tanto, su contenido debe complementarse necesariamente con las lecturas obligatorias, presentaciones visuales, explicaciones del profesor y debates. ©Derechos reservados. 2010. Trujillo (Perú).

[1] Dejamos sentado que las posiciones doctrinales son diversas en este punto. Por un lado se entiende que el derecho de familia es uno relacionado directamente al Derecho Privado; otros lo entienden necesariamente como parte del Derecho Público, en tanto otro sector lo asume como de naturaleza mixta. Al respecto, se sugiere revisar: Peralta Andía, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código civil, Idemsa, 2da. Ed., Lima, 1996, ps. 38 – 41.

[2] Ortolán, M. Compendio de Derecho Romano, Editorial Heliasta, Buenos Aires, p. 35. Asimismo, resulta importante resaltar, en palabras de este mismo autor, que “La familia romana, aun en el orden privado, no es una familia natural; es una creación del Derecho civil, del derecho de ciudad”; p. 35.

[3] La idea de familia en Roma es resumida por Von Mayr con las palabras siguientes: “La casa y cuanto la compone, toda la comunidad doméstica forma la familia”. Y más adelante, “Su jefe y señor es el pater familias”; familia que incluso “(…) puede reducirse a él”. Von Mayr, Robert. Historia del Derecho Romano, trad. de Wenceslao Roces, Editorial Labor S.A., 2da. ed., Barcelona – Buenos Aires, 1930, ps. 146 – 148.

[4] Op. cit., ps. 153 – 157.

[5] Al respecto, puede revisarse la presentación de clase sobre las presunciones existentes para establecer la legitimidad de los hijos.

[6] Según el Código civil, si la promesa –formalizada indubitablemente- se dejara de cumplir por culpa de uno de los promitentes, ocasionando daños al otro o a terceros, el incumplidor estará obligado a indemnizarlos. Art. 240, parte final.

[7] Dice Justiniano en las Instituciones (Título X, De las nupcias): “Contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos romanos…”.

[8] Esta parece ser, por lo demás, la línea divisoria con el concubinato, que suponía la convivencia de hombre y mujer, pero despojados del afecto marital.

[9] La affectio maritalis debía exteriorizarse de manera indubitable. Esta manifestación se denominaba honor matrimonii, que consistía en la actuación pública como marido y mujer.

[10] Establece el Digesto, Libro L, título XVI, 144, en cita de Paulo: “(…) que por los antiguos era considerada ´manceba´ la que, no siendo mujer casada, vivía, sin embargo, con alguno, a la cual se la llama ahora con el nombre de amiga, y algo más honestamente, concubina”.

[11] Recuérdese, en este punto específico, las explicaciones respecto a la capacidad.

[12] En un plano general, según el Digesto (Libro L, título XVII, 2, en cita de Ulpiano), “Las mujeres están excluidas de todos los oficios civiles o públicos; y por esto no pueden ser jueces, ni desempeñar la magistratura, ni postular, ni intervenir por otro, ni ser procuradores”.

[13] Los nacidos fuera de matrimonio, recibirán la denominación de ilegítimos. Al respecto, véase nota 22.

[14] Digesto, Libro L, título XVI, 43, cita de Ulpiano: “En la palabra ´alimento´ se comprenden las cosas que son necesarias para la comida y la bebida, y para el ornato del cuerpo, y las que el hombre necesita para vivir. Labeón dice que también el ´vestido´ hace veces de alimento”.

[15] Sobre este tema, además de lo concerniente al domicilio conyugal en la legislación nacional –con apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia-, puede revisarse: Carranza Álvarez, César. “Comentario al artículo 36 del Código civil”. En: Código Civil Comentado, por los cien mejores especialistas, Gaceta Jurídica, tomo I, Lima, 2003, p. 259 y ss.

[16] Como dice Von Mayr, el matrimonio así constituido sujetaba a la mujer al poder del marido, a su manus. Op. cit., p. 151. Sobre el particular, puede consultarse: Arguello, Luis Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 3ra. ed. corregida, 1ra. reimp., Buenos Aires, 2004, ps. 426 - 427.

[17] Von Mayr, Robert; op. cit., p. 152.

[18] Arguello, Luis Rodolfo; op. cit., p. 427.

[19] Que como se sabe, rompía la relación de hecho que el matrimonio suponía. Relación sustentada, por lo demás, en el affectio maritalis.

[20] Recuérdese que la mujer debía fidelidad plena al esposo.

[21] Como se explicó en clase, el divorcio en un tiempo le fue negado a la mujer; sin embargo, pronto se le permitió romper a ella misma el lazo marital.

[22] En efecto, puede comprobarse esta afirmación si revisamos el artículo 213 del Código civil de Colombia, que señala: “El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo”, para diferenciarlos de aquellos otros que aparecían bajo el membrete de “hijos naturales”, en el Título XVI, dejado ya sin efecto. Incluso el Código argentino, en el derogado artículo 264, mencionaba también la calidad de hijo legítimo para los supuestos de patria potestad, al decir que “La patria potestad es el conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos…” (cursiva fuera de texto). En lo que se refiere a Perú, el caso no puede ser más claro aún. Así, el artículo 299 del Código civil de 1936 disponía que “El hijo nacido durante el matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido”, estableciendo una diferencia con aquellos concebidos fuera de matrimonio, y que el legislador denominó “hijos ilegítimos”, mediante la fórmula legal siguiente: “Son hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio” (artículo 348); aunque se permitiera luego su legitimación por subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso operaba de pleno derecho (artículo 314. 1) o mediante declaración judicial (artículo 314. 2).

[23] Medellín Aldana, Carlos y otros. Lecciones de Derecho Romano, Temis, 14ava. ed., Bogotá D.C., 2000, p. 54.

[24] Rabinovich – Berkman, Ricardo. Derecho romano, Editorial de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 669.

[25] Hecho atribuido a Justiniano.

[26] Arguello, Luis Rodolfo; op. cit., p. 437.

[27] Rabinovich – Berkman, Ricardo; op. cit., p.667.